Af senior manager Vicki From Jørgensen, Ernst & Young og manager Sanne Neve, Ernst & Young

 

Den skattemæssige succession ved gennemførelsen af en grænseoverskridende fusion med ophør af et dansk selskab forudsætter i overensstemmelse med Direktiv 2009/133/EF (fusionsskattedirektivet), at det indskydende (danske) selskabs aktiver og passiver som følge af fusionen knyttes til det modtagende selskabs faste driftssted eller faste ejendom i Danmark. For øvrige aktiver og passiver gælder det, at disse anses for afstået til handelsværdien på den skattemæssige fusionsdato. Denne lovregulerede exitbeskatning har hidtil i administrativ praksis været anset for at være i overensstemmelse med EU-retten. Spørgsmålet er dog, om lovgivningen og den administrative praksis kan opretholdes efter Domstolens afgørelse i sag C-371/10, National Grid Indus (SU 2011, 491), hvor det blev fastslået, at nogle lignende exitbeskatningsregler er i strid med EU-retten. Det er derfor blevet yderst relevant at undersøge, hvordan den fremtidige retsstilling for selskaber ved gennemførelsen af en grænseoverskridende fusion må forventes at blive. Dette vil blive gjort i nærværende artikel.

 

1. Indledning

 

Det har længe været diskuteret, hvorvidt medlemsstaternes exitbeskatning af selskaber i de tilfælde, hvor et aktiv blev flyttet fra en medlemsstats område til en anden medlemsstats område, var i overensstemmelse med EU-retten. Diskussionen udsprang særligt af, at EU-Domstolen indtil for nyligt alene har haft mulighed for at vurdere, hvorvidt medlemsstaternes exitbeskatning af fysiske personer var i strid med EU-retten. Med Domstolens afgørelse i sag C-371/19, National Grid Indus, [1] har Domstolen nu haft lejlighed til at tage stilling til, hvorvidt de nederlandske exitbeskatningsregler ved et selskabs flytning af dets faktiske hovedsæde var i strid med EU-retten. Domstolen fandt, at dette var tilfældet. Det vil derfor være letkøbt på baggrund heraf blot at antage, at Domstolen også vil underkende den danske exitbeskatning i forbindelse med grænseoverskridende fusioner med ophør af et dansk selskab.

 

Reguleringen af grænseoverskridende fusioner adskiller sig imidlertid fra selskabers flytning af deres faktiske hovedsæde til en anden medlemsstat. For det første er medlemsstaternes – herunder den danske – regulering af grænseoverskridende fusioner udtryk for implementeringen af fusionsskattedirektivet. Fusionsskattedirektivet forpligter alene medlemsstaterne til at indrømme skatteudskydelse på de overførte aktiver og passiver, der som et resultat af den grænseoverskridende fusion udgør et fast driftssted af det modtagende selskab i fraflytningsstaten. Den danske regulering er derfor udtryk for en korrekt implementering af fusionsskattedirektivet, hvorfor det kan diskuteres, om direktivet kan begrunde exitbeskatningen. For det andet resulterer en grænseoverskridende fusion i ophør af et selvstændigt skattesubjekt i fraflytningsstaten. Der eksisterer således ikke nødvendigvis en skattemæssig enhed i Danmark, som kan gøres skattepligtig af exitskatten. Disse særlige forhold gør, at Domstolens afgørelse i sag C-371/10, National Grid Indus, ikke blot kan overføres på grænseoverskridende fusioner uden en yderligere analyse. Denne analyse vil blive foretaget i nærværende artikel. Indledningsvis vil Domstolens afgørelse i National Grid Indus-sagen blive gennemgået.

 

2. Sag C-371/10, National Grid Indus

2.1 Sagens fakta

 

Sagen vedrørte det nederlandske selskab National Grid Indus BV, der havde flyttet sit faktiske hovedsæde til UK. Selskabet var stiftet efter nederlandsk ret og havde sit vedtægtsmæssige hjemsted i Nederlandene. Flytningen af det faktiske hovedsæde til UK skete uden at berøre National Grid Indus’ egenskab af selskab efter nederlandsk selskabsret.[2]

 

National Grid Indus havde, mens selskabet var skattemæssigt hjemmehørende i Nederlandene, opnået en latent valutagevinst på en fordring på 10 mio. EUR. En sådan valutagevinst blev normalt beskattet efter realisationsprincippet. Flytningen af selskabets faktiske hovedsæde resulterede dog i en øjeblikkelig beskatning af valutagevinsten, da Nederlandene som følge af flytningen ville miste beskatningsretten til den latente valutagevinst. Spørgsmålet var derfor, om denne exitbeskatning var i overensstemmelse med EUF-traktatens etableringsbestemmelser.

 

2.2 Domstolens afgørelse

 

Domstolen fastslog indledningsvis, at et selskab, der er stiftet i henhold til en medlemsstats lovgivning, som flytter sit faktiske hovedsæde til en anden medlemsstat, uden at denne flytning berører dets egenskab af selskab i førstnævnte medlemsstat, kan påberåbe sig art. 49 TEUF med henblik på at anfægte lovligheden af en beskatning, der er pålagt selskabet af førstnævnte medlemsstat i forbindelse med nævnte flytning af hovedsæde.[3]

 

Herefter indleder Domstolen en analyse af, hvorvidt den nederlandske exitbeskatning udgør en restriktion på etableringsfriheden. Domstolen anfører her i overensstemmelse med retspraksis,[4] at en grænseoverskridende flytning af selskabets hovedsæde udløser en øjeblikkelig beskatning af de latente kapitalgevinster af de flyttede aktiver, mens sådanne kapitalgevinster ikke beskattes, når et tilsvarende selskab flytter sit hjemsted inden for medlemsstatens område. Ved en intern flytning beskattes selskabet kun, når – og i det omfang – aktiverne faktisk bliver realiseret. Exitbeskatningen betyder således, at et selskab, der har udøvet sin etableringsret, stilles likviditetsmæssigt ringere end et tilsvarende selskab, som bevarer sit faktiske hovedsæde i fraflytningsstaten. Denne forskelsbehandling er egnet til at afholde et selskab fra at flytte sit hjemsted til en anden medlemsstat.[5] Den nederlandske exitbeskatning udgør derfor en restriktion, der i princippet er forbudt i medfør af traktatens bestemmelser om etableringsfriheden.[6] En sådan restriktion er kun tilladt, hvis den er begrundet i tvingende almene hensyn. Hvis dette er tilfældet, kræves det desuden, at den er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det pågældende mål og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det.[7] 

 

2.3 Kan restriktionen begrundes?

 

Domstolen accepterede i overensstemmelse med sin tidligere retspraksis, at exitbeskatningen kan være begrundet i hensynet til en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne. Domstolen udtalte således:

 

“Et selskabs flytning af sit faktiske hovedsæde fra en medlemsstat til en anden betyder ikke, at oprindelsesmedlemsstaten skal give afkald på sin ret til at beskatte en kapitalgevinst, der er opstået inden for rammerne af statens beskatningskompetence før nævnte flytning. Domstolen har således fastslået, at en medlemsstat i overensstemmelse med territorialitetsprincippet på skatteområdet, som er forbundet med en tidsmæssig komponent, nemlig den skattepligtiges skattemæssige hjemsted på det nationale område i den periode, hvor de latente kapitalgevinster er konstateret, har ret til at beskatte disse kapitalgevinster på det tidspunkt, hvor de udflyttes. En sådan foranstaltning har nemlig til formål at hindre situationer, som kan gøre indgreb i oprindelsesmedlemsstatens ret til at udøve sin beskatningskompetence med hensyn til virksomhed, der udøves på dens område, og kan således begrundes i hensynet til at opretholde fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne.”[8]

 

Domstolen udtalte i forlængelse heraf, at en exitskat, der pålignes på tidspunktet for et selskabs flytning af sit faktiske hovedsæde, er egnet til at sikre opretholdelsen af fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne. En sådan lovgivning har nemlig til formål at beskatte ikke-realiserede kapitalgevinster, der er opstået inden for rammerne af fraflytningsstatens beskatningskompetence.[9] Derimod blev det afvist, at exitbeskatningen kan være begrundet i hensynet til bekæmpelse af skatteundgåelse. Den blotte omstændighed, at et selskab flytter sit hjemsted til en anden medlemsstat, kan ikke danne grundlag for en generel formodning for, at der er tale om skatteundgåelse.[10]

 

2.4 Er restriktionen proportionel?

 

Afslutningsvis indledte Domstolen en analyse af, om den omhandlede lovgivning går videre, end hvad der er nødvendigt for at opnå det formål, den forfølger. Ved vurderingen heraf sondrede Domstolen mellem fastsættelsen af skattebeløbet og dets opkrævning.

 

2.4.1 Skattebeløbets endelige fastsættelse

 

Det er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, at fraflytningsstaten fastsætter skattebeløbets størrelse på tidspunktet for udflytningen.[11] Det står således i rimeligt forhold til formålet med exitbeskatningen, at fraflytningsstaten med henblik på at sikre udøvelsen af sin beskatningskompetence fastsætter den skat, som skal betales af latente kapitalgevinster, der er opstået på dens område, på det tidspunkt, hvor dens beskatningskompetence over de omhandlede aktiver ophører med at eksistere.[12]

 

Domstolen tillader modsat ved fysiske personer, at denne opgørelse er endelig. Fraflytningsstaten er ikke forpligtet til at tage hensyn til kurstab opstået efter fraflytningen.[13] Med henblik på at skabe symmetri mellem kompetencen til at beskatte overskud og muligheden for at fradrage underskud tilkommer det tilflytningsstaten at tage hensyn til værdiudsving opstået efter det tidspunkt, hvor fraflytningsstaten mistede beskatningskompetencen til de udflyttede aktiver.[14] Fraflytningsstatens hensynstagen til gevinster og tab opstået efter flytningen vil skabe risiko for, at den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne ville blive bragt i fare, ligesom dette kunne føre til dobbeltbeskatning eller dobbelt fradrag for tabene.[15]

 

2.4.2 Øjeblikkelig opkrævning af skatten

 

Domstolen anerkendte med henvisning til generaladvokatens forslag til afgørelse, at et selskabs situation med hensyn til dets aktiver kan være så kompleks, at en præcis grænseoverskridende opfølgning af alle de genstande, der hører til et selskabs anlægs- og omsætningsaktiver frem til realiseringen af de heri indeholdte latente kapitalgevinster, kan være næsten umuligt at foretage, og en sådan opfølgning medfører betydelige endog urimelige vanskeligheder for det pågældende selskab.[16] Det kan derfor ifølge Domstolen ikke udelukkes, at den administrative byrde ved indsendelse af en årlig erklæring i sig selv vil medføre en hindring for etableringsfriheden for sidstnævnte selskab, som ikke nødvendigvis er mindre indgribende i denne frihed end den øjeblikkelige opkrævning af den skyldige skat for kapitalgevinsten.[17] Dette betyder dog ikke, at medlemsstaterne er berettiget til øjeblikkeligt at opkræve skatten. Der er nemlig også andre situationer, hvor arten og omfanget af selskabets formue vil gøre det forholdsvis let at sikre en grænseoverskridende opfølgning på de dele af denne formue, for hvilke der på fraflytningstidspunktet kan konstateres en kapitalgevinst.[18] Domstolen kræver derfor, at den nationale lovgivning skal gøre det muligt for et givent selskab “at vælge mellem på den ene side den øjeblikkelige betaling af skattebeløbet – hvilket skaber en likviditetsmæssig ulempe for selskabet, men som fritager det for senere administrative byrder – og på den anden side en udskudt betaling af nævnte skattebeløb, i givet fald med tillæg af renter i henhold til den nationale lovgivning, der finder anvendelse – hvilket nødvendigvis indebærer en administrativ byrde for det omhandlede selskab i forbindelse med opfølgningen på de udflyttede aktiver”.[19]

 

Domstolen afviser, at opfølgningen af aktiverne udgør en urimelig byrde for medlemsstaternes skattemyndigheder. Rådets direktiv 2008/55/EF[20] gør det muligt for fraflytningsstaten at få de relevante oplysninger til opkrævning af skatten samt til at foretage den faktiske opkrævning af skatten.[21] Derimod erkender Domstolen, at medlemsstaterne skal have lov til at tage hensyn til risikoen for, at skatten ikke kan opkræves på et senere tidspunkt. Dette kan eksempelvis gøres ved at kræve etablering af en bankgaranti.[22]

 

3. National Grid Indus’ betydning for reguleringen af grænseoverskridende fusioner

 

Domstolens afgørelse og udtalelser i sag C-371/10, National Grid Indus, er påvirket af de konkrete sagsforhold. Inden der foretages en vurdering af bestemmelserne i fusionsskatteloven er det derfor nødvendigt indledningsvis at undersøge, hvorvidt de ovenfor opridsede forhold påvirker den proportionalitetsbedømmelse, der skal anlægges. Dette vil blive analyseret i det følgende.

 

3.1 Kan fusionsskattedirektivet begrunde exitbeskatningen?

 

FUSL § 15, stk. 4, udgør som udgangspunkt en korrekt implementering af fusionsskattedirektivet, hvorfor det er nødvendigt indledningsvis at analysere, hvorvidt fusionsskattedirektivet kan bevirke, at den restriktive beskatning anses for at være i overensstemmelse med EUF-traktatens etableringsbestemmelser. Spørgsmålet er således, om en korrekt implementering af en sekundær retsakt kan udgøre en restriktion på EUF-traktatens bestemmelser, eller om tilstedeværelsen af den sekundære retsakt ”fritager” medlemsstaternes nationale regler fra en yderligere vurdering.

 

Det er med udgangspunkt i retssikkerhedsprincippet blevet argumenteret i litteraturen, at en sekundær retsakt repræsenterer en overensstemmelse mellem medlemsstaterne og derfor forhindrer visse situationer, der ikke omfattes af retsaktens anvendelsesområde, fra at blive vurderet i forhold til EUF-traktaten.[23] Denne argumentation er dog i strid med fast retspraksis.[24] Domstolen her op til flere gange præciseret, at:

 

” … for de selskabsandele, der ikke er omfattet af direktiv 90/435, tilkommer (det) medlemsstaterne at fastsætte, om og under hvilke betingelser økonomisk dobbeltbeskatning af udbetalt udbytte skal undgås, […]. Medlemsstaterne har imidlertid ikke blot på grund af denne omstændighed ret til at iværksætte foranstaltninger, der er i strid med de ved traktaten sikrede former for fri bevægelighed.”[25] (egne fremhævelser)

 

Heraf følger det, at medlemsstaternes lovgivning altid skal underlægges en EU-retlig vurdering, hvor det skal fastslås, om lovgivningen er udformet i overensstemmelse med EUF-traktatens grundlæggende bestemmelser omkring fri bevægelighed. Dette betyder, at selv om den danske regulering i FUSL § 15, stk. 2-4, udgør en korrekt implementering af fusionsskattedirektivet, kan og skal denne lovgivning fortsat underlægges en vurdering af, om den er i strid med EUF-traktaten. Tilstedeværelsen af fusionsskattedirektivet medfører således ikke, at der skal foretages en anden proportionalitetsbedømmelse af den danske regulering. De danske skattemyndigheder kan således ikke begrunde den diskriminerende lovgivning med, at den er udtryk for implementeringen af fusionsskattedirektivet. Medlemsstaternes lovgivning er altid forhindret fra at behandle en grænseoverskridende omstrukturering mindre fordelagtigt end en sammenlignelig national omstrukturering.[26] Havde situationen været anderledes, ville det have været muligt for medlemsstaterne at ”lovliggøre” diskriminerende nationale bestemmelser ved blot at vedtage en sekundær retsakt.[27] Det kan derfor konkluderes, at den danske regulering af grænseoverskridende fusioner skal udformes i overensstemmelse med Domstolens afgørelse i sag C-371/10, National Grid Indus.

 

3.2 Ændres vurderingen, når der ikke er et selvstændigt skattesubjekt tilbage i fraflytningsstaten?

 

Domstolens afgørelse i sag C-371/10, National Grid Indus, vedrørte et selskabs flytning af dets hovedsæde til en anden medlemsstat under bevarelse af selskabets status som juridisk person i fraflytningsstaten. Ved en sådan transaktion eksisterer der både før og efter flytningen et selvstændigt skattesubjekt i fraflytningsstaten, som kan gøres skattepligtigt af exitskatten. I modsætning hertil resulterer en grænseoverskridende fusion i, at et selvstændigt skattesubjekt i fraflytningsstaten opløses uden likvidation. Det kan derfor anføres, at situationen adskiller sig væsentligt fra den situation, som Domstolen tog stilling til i sag C-371/10, National Grid Indus, med den konsekvens, at der bør anlægges en anden proportionalitetsbedømmelse.

 

For en sådan konklusion kan det anføres, at det er mere byrdefyldt både for selskabet og særligt for skattemyndigheder at administrere en exitbeskatningsordning, hvor den skattepligtige ingen aktiviteter har tilbage i fraflytningsstaten. Selskaber skifter til forskel fra en fysisk person i større omfang identitet via blandt andet fusioner, spaltninger, ændring af selskabsform og lignende. Dette gør det sværere for fraflytningsstatens skattemyndigheder at føre en kontinuerlig skattekontrol.[28] Det kan derfor argumenteres, at medlemsstaterne som følge heraf er berettiget til at kræve øjeblikkelig beskatning, når et selskab ophører som selvstændigt skattesubjekt i fraflytningsstaten.

 

Mod et sådant argument taler for det første den omstændighed, at medlemsstaterne med deres exitbeskatning af fysiske personer har vist, at det er muligt at indføre og administrere en exitbeskatning af skatteydere, der ophører med at være ubegrænset og eventuelt også begrænset skattepligtige i fraflytningsstaten. Hermed kan det anføres, at en sådan exitbeskatningsordning også kan indføres i relation til selskaber, der som følge af en grænseoverskridende fusion ophører med at være ubegrænset skattepligtig i fraflytningsstaten. For det andet synes Domstolen med sin afgørelse i sag C-371/10, National Grid Indus, at slå fast, at Direktiv 2008/55/EF om gensidig bistand ved inddragelse af fordringer giver medlemsstaterne de nødvendige redskaber til at opkræve exitskatten. Domstolen fremhæver således, at opfølgningen af aktiverne kun vedrører selve opkrævningen af den skyldige skat og ikke fastsættelsen af denne. Herudover må bankgarantien samt indsendelsen af den årlige erklæring anses for tilstrækkelig garanti for, at fraflytningsstaten senere vil kunne opkræve exitskatten.

 

Det kan derfor konkluderes, at medlemsstaternes regulering af grænseoverskridende fusioner skal opfylde den proportionalitetstest, som Domstolen udformede med sin afgørelse i sag C-371/10, National Grid Indus.

 

4. Overordnet om den danske regulering af grænseoverskridende fusioner

 

1. Exitbeskatning i forbindelse med en grænseoverskridende fusion er relevant, når:
2. det modtagende selskab i fusionen er hjemmehørende i Danmark (FUSL § 15, stk. 2),
3. det modtagende selskab i fusionen er hjemmehørende i udlandet (FUSL § 15, stk. 4 og 5[29]), eller
4. både det indskydende selskab og det modtagende selskab er hjemmehørende i udlandet, men det indskydende selskab har et fast driftssted eller fast ejendom i Danmark (FUSL § 15, stk. 3).

 

Fælles for alle tre situationer er, at det modtagende selskab alene kan succedere i aktiver og passiver mv., som både før og efter fusionen er omfattet af dansk beskatningsret.[30] Aktiverne og passiverne skal således enten være knyttet til et her hjemmehørende modtagende selskab eller et udenlandsk modtagende selskabs faste driftssted eller faste ejendom her i landet. Fortjeneste og tab på andre aktiver og passiver beskattes efter reglerne i selskabsskattelovens § 5 eller § 7. Dette betyder, at aktiver og passiver, der forlader dansk beskatningsret, anses for afstået til handelsværdien på den skattemæssige fusionsdato. Skatten skal betales øjeblikkeligt. Den danske regulering indeholder ingen mulighed for henstand. Der kan derfor på baggrund af Domstolens afgørelse i sag C-371/10, National Grid Indus, stilles spørgsmålstegn ved, om denne øjeblikkelige exitbeskatning er i overensstemmelse med EU-retten. Dette spørgsmål har været forelagt først skatterådet og efterfølgende Landsskatteretten.

 

3.1 SKM2010.817.LSR

 

Den EU-retlige overensstemmelse af reglen i FUSL § 15, stk. 4, blev forelagt Landsskatteretten i SKM2010.817.LSR (TfS 2011, 107).[31] Sagen angik en grænseoverskridende fusion mellem et dansk anpartsselskab og et tysk selskab med det tyske selskab som det modtagende selskab. Aktiviteten i Danmark ville som følge af fusionen ophøre, hvorfor der ikke ville være et fast driftssted tilbage i Danmark. Fusionen udløste derfor ifølge FUSL § 15, stk. 4, realisationsbeskatning af det indskydende selskabs aktiver og passiver. Spørgsmålet var, hvorvidt denne realisationsbeskatning var i overensstemmelse med EU-retten.

 

Landsskatteretten fandt med henvisning til Domstolens afgørelse i sag C-446/03, Marks & Spencer, sag C-470/04, N, og sag C-231/05, Oy AA (SU 2007, 296), at bestemmelsen i FUSL § 15, stk. 4, i overensstemmelse med fusionsskattedirektivet sikrer, at der på den ene side kan foretages en grænseoverskridende fusion med succession mellem selskaber omfattet af art. 3 i direktiv 90/434/EØF og på den anden side, at de kapitalgevinster, der er oparbejdet i Danmark, mens der for virksomheden i øvrigt har været adgang til dansk fradrag og afskrivninger mv., bliver beskattet i Danmark. Beskatningen er derfor begrundet i hensynet til af sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne.

 

Landsskatteretten tog ikke stilling til spørgsmålet om proportionalitet, uagtet at Domstolen altid angiver, at nationale foranstaltninger både skal være begrundet i tvingende almene hensyn samt være egnet til at sikre virkeliggørelsen af det pågældende mål og ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål.

 

5. EU-retlig vurdering af FUSL § 15, stk. 2-4

 

Bestemmelserne i FUSL § 15, stk. 2-4, er udformet således, at selve det forhold, at aktiverne udgår af dansk beskatningsret, anses for at være en realisation, som medfører beskatning. Da realisationskriteriet normalt er afståelse, og en national fusion ikke udløser beskatning, indebærer bestemmelserne, at der er fastsat et fremrykket beskatningstidspunkt ved en grænseoverskridende fusion i forhold til en national fusion. Denne beskatning kan afholde et selskab fra at deltage i en grænseoverskridende fusion, hvorfor bestemmelserne i FUSL § 15, stk. 2-4, udgør en restriktion på etableringsfriheden.[32] Restriktionen er dog begrundet i hensynet til at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne. Bestemmelserne i FUSL § 15, stk. 2-4, medfører nemlig, at Danmark bevarer muligheden for at beskatte urealiserede værdistigninger på aktiver, der er opstået, mens aktivet stadig var underlagt dansk beskatningsret.[33] Derimod er beskatningen på visse punkter uproportionel.

 

Exitbeskatningen er i relation til selve opgørelsen af exitskatten både begrundet og proportionel.[34] Det er umiddelbar i fuld overensstemmelse med den primære EU-ret, at opgørelsen sker uden hensyntagen til fremtidige kurstab eller kursgevinster.[35] Derimod udgør den omstændighed, at beskatningen opkræves øjeblikkelig, en uforholdsmæssig foranstaltning.

 

En øjeblikkelig opkrævning af exitskatten udgør en likviditetsmæssig ulempe, som kan undgås ved at give henstand med betalingen af skatten. Denne henstand kan gives uden at bringe den afbalancerede beskatningskompetence mellem medlemsstaterne i fare, såfremt både fraflytnings- og tilflytningsstatens følger Rådets resolution om fraflytningsbeskatning.[36] Heraf følger at i de tilfælde, hvor fraflytningsstaten forbeholder sig ret til at beskatte urealiserede gevinster, bør tilflytningsstaten anvende handelsværdien på overførselstidspunktet, når staten beregner den senere gevinst ved afhændelse. Fraflytningsstaten gives således mulighed for at beskatte urealiserede avancer, der er opstået, mens aktivet fortsat var underlagt statens beskatningsret. Modsat vil tilflytningsstaten alene beskatte fremtidige avancer, ligesom tilflytningsstaten alt andet lige vil tage højde for værdifald eller lignende på aktivet.

 

Som følge af Domstolens afgørelse i sag C-371/10, National Grid Indus, må den danske exitbeskatning anses for at udgøre en uforholdsmæssig restriktion på etableringsfriheden. Det følger nemlig af ovenstående gennemgang, at medlemsstaterne er forpligtet til at give henstand med betaling af exitskatten. I denne forbindelse er det uden betydning, at henstandsordningen påfører såvel selskabet som skattemyndighederne visse administrative byrder. For selskabet opvejes den administrative byrde af den likviditetsmæssige fordel, som henstanden giver selskabet. Skattemyndighedernes administrative byrde indskrænkes af tilstedeværelsen af Direktiv 2008/55/EF om gensidig bistand ved inddragelse af fordringer. Opfølgningen af aktiverne vedrører kun selve opkrævningen af den skyldige skat og ikke fastsættelsen af denne, hvorfor dette direktiv giver medlemsstaterne tilstrækkelig med sikkerhed for, at exitskatten senere kan opkræves. Danmark er derfor alene berettiget til at opkræve exitskatten på fusionstidspunktet, såfremt de involverede selskaber selv vælger dette. Et sådant valg kan for eksempel skyldes, at selskabet anser indsendelsen af en årlig erklæring mv. for at være en større ulempe end at betale exitskatten øjeblikkeligt.

 

6. Konklusion

 

Konsekvensen af Domstolens afgørelse i sag C-371/10, National Grid Indus, er, at reglerne i FUSL § 15, stk. 2-4, ikke længere kan stå alene. Det er således nødvendigt med en ændret dansk lovgivning, men spørgsmålet er naturligvis, hvilke ændringer der er nødvendige, herunder hvordan reglerne skal udformes.

 

Domstolen udtaler sig ikke præcist om, hvordan medlemsstaternes exitbeskatningsregler skal udformes for at være i overensstemmelse med EU-retten. Domstolens afgørelse indeholder dog en indikation af, at medlemsstaterne skal indrømme selskaber mulighed for at kunne vælge mellem enten at betale exitskatten øjeblikkelig eller at opnå henstand med exitskatten.

 

Vælger selskabet at få henstand, tyder retspraksis på, at medlemsstaterne er berettiget til at kræve indsendelse af en årlig erklæring, hvoraf det fremgår, hvorvidt de exitbeskattede aktiver er afstået eller ej. Skattemyndighederne må i den forbindelse stille krav om, at den årlige erklæring vedrører ethvert aktiv, for hvilket der på tidspunktet for det omhandlede selskabs flytning af sit faktiske hovedsæde er konstateret en kapitalgevinst.[37] Det er således ikke tilstrækkeligt at lave en samlet opgørelse. Selskabet vil være forpligtet til at opgøre en exitskat for hvert enkelt aktiv, som udgår af den danske beskatningskompetence. Derimod er det uklart, hvorvidt medlemsstaterne kan stille krav om, at erklæringen skal være underskrevet af en uafhængig repræsentant for selskabet fx selskabets revisor. Dette synes imidlertid unødigt restriktivt, når det må konstateres, at hvis erklæringen afgivet af selskabet ikke er korrekt, så kan der være tale om en grov uagtsom eller forsætlig overtrædelse af erklæringspligten, der således kan medføre selvstændige sanktioner, herunder eventuelt strafferetlige sanktioner.

 

Et andet uafklaret spørgsmål er, hvorvidt medlemsstaterne er forpligtet til at give en tidsubegrænset henstand, eller om henstanden må være begrænset til eksempelvis 10 år. Domstolen tog i sag C-371/10, National Grid Indus, konkret stilling til en medlemsstats exitbeskatning af en kursgevinst på en fordring. Det kan derfor ikke udelukkes, at Domstolen vil lette proportionalitetsprøvelsen i en situation, der vedrører afskrivningsberettigede aktiver, hvor afskrivningen i sig selv indikerer, at aktiverne har en afgrænset (skattemæssig) levetid. Det kan således ikke udelukkes, at Domstolen vil acceptere, at medlemsstaterne foretager en opdeling af de udflyttede aktiver mellem afskrivningsberettigede aktiver og ikke-afskrivningsberettigede aktiver. I relation til afskrivningsberettigede aktiver - herunder goodwill - kan en grænseoverskridende fusion eventuelt indebære, at der opnås et nyt og eventuelt forhøjet afskrivningsgrundlag, hvorfor det kan anføres, at det er rimeligt, at exitbeskatningen betales i løbende afdrag i stedet for på det faktiske realisationstidspunkt. Det er dog uklart, om Domstolen vil anse en sådan afdragsordning for at være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.[38] Men indebærer den grænseoverskridende fusion ikke et nyt og eventuelt forhøjet afskrivningsgrundlag, eksempelvis fordi fusionen gennemføres som en skattefri fusion med succession i afskrivningsgrundlagene, så synes der ikke at være tvingende grunde til at begrænse henstanden, da dette vel i sig selv kunne være i strid med EU-retten, eftersom successionen efter national ret ikke tidsbegrænses.

 

Et andet uafklaret spørgsmål er, hvorvidt og i givet fald hvornår de danske regler kan forventes ændret. Ud fra et EU-retligt synspunkt bør Danmark naturligvis handle straks og bringe exitbeskatningen i overensstemmelse med Domstolen afgørelse i sag C-371/10, National Grid Indus. I lyset af de verserende exitbeskatningssager blandt andet mod Danmark kan det dog frygtes, at Skatteministeriet tidligst vil foretage lovændringerne, når disse sager er afgjort, herunder når Domstolens afgørelse i sag C-261/11, Kommissionen mod Danmark, der vedrører bestemmelserne i SEL § 5, er afgjort.